​民事审判实务中习惯法的查明、审查与认定

民事审判实务中习惯法的查明、审查与认定

民事审判实务中习惯法的查明、审查与认定：以民法典为视角

北京市一法律师事务所 韩洪律师

一、引言

《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。” “法释【2022】6号”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称民法典总则编解释）第二条规定：“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。“

本文以民法典第十条规定为出发点，结合民法典总则编解释第二条规定，探讨民事审判实务中法官对习惯法的查明、认定规则与审查标准。从习惯的概念、分类为出点，剖析习惯法和单纯事实习惯在民事审判实中的不同作用，明确以当事人举证为主、法院依职权查明为辅的习惯查明规则，分析法官对作为法源适用的习惯的审查认定标准，以及适用习惯不得违背公序良俗及社会主义核心价值观的审查标准。

二、习惯的概念和分类

习惯，是指在某些区域或行业范围内基于长期的生产生活实践而为一般社会公或者特定行业人群从所知悉并普遍遵守的民间习俗、惯常做法等。

从通行地域和适用人群角度分析，习惯可以分为通行于全国的一般习惯，通行于某一地区的地方习惯，为一般社会公从所遵循的一般习惯，为某类行业交易主体中所遵循的交易习惯，等等。从是否具有民法法源地位的角度分析，习惯可以分为习惯法和单纯的事实习惯。

（一）一般习惯

一般习惯是在广泛的社会范围内被普遍遵循的习惯，具有一定的普遍性和稳定性。例如尊老爱幼、诚实守信等道德规范在一定程度上也可以被视为一般习惯。

（二）地方习惯

地方习惯是在特定地区范围内被人们所熟知并遵守的习惯。由于不同地区的自然环境、历史文化、社会经济等因素的差异，地方习惯具有较强的地域性。例如，某些地区的婚俗习惯、丧葬习俗等。

（三）交易习惯

交易习惯是在特定行业或交易主体之间形成的惯常做法。交易习惯对于解释合同条款、补充合同漏洞，以及确定当事人的权利义务关系具有重要作用。例如，在商业交易中，货到付款、先款后货等交易方式可以被视为交易习惯。

（四）民事法律习惯

法理上称之为习惯法，具有民法法源地位，当法官面临法律规定不足情形时，可以适用相应习惯来处理民事纠纷，包括明确当事人之间的权利义务关系，确定相关民事责任的承担，等等。民事审判实务中，习惯作为法源的适用多见于与丧葬事宜相关的案件，比如遗体瞻仰、告别、出殡仪式等等。

（五）单纯事实习惯，虽然不具民法法源地位，却可以用来解释、推断当事人的真实意思，其中以交易习惯最为典型。合同纠纷审判实中，交易习惯可以被法官用以查明交易事实、解释相关合同条款、补充合同漏洞、确定附随义务和后合同义务等。

三、习惯法的查明规则

民法典第十条规定明确了习惯在民事审判中的法源地位，为法官处理民事纠纷提供了新的依据，民法典该条规定的可以成为法官处理民事纠纷依据的习惯，仅限于具有法律属性的习惯，该类习惯在法理上被称为习惯法。

民事审判实务中，法官适用习惯处理民事纠纷的前提是：法律对相关民事纠纷没有规定，但存在可以适用的习惯。当事人主张适用习惯的，应当就其主张适用的习惯的具体内容承担举证责任，比如行业协会的证明、从人民法院案例库中检索裁判文书所认可和采用的习惯，等等。

习惯在民事审判实务中的适用，既涉及到相关习惯的存在及具体内容等事实的查明问题，又涉及到法官对习惯法的适用问题。从认定和查明事实的角度讲，应当遵循谁主张谁举证的规则，从法律适用的角度讲，应当由法官依职权主动适用，无需当事举证。民法典总则编解释结合我国的实际情况，采用了以当事人主张并提供证据为主，法官依职权查明为辅的查明方式，即“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。”

民事审判实务中，在法律对相关民事纠纷没有规定的情形下，当事人主张适用习惯处理的，可以通过提供行业主管部门的规范性文件、请求行业协会出具证明、从人民法院案例库中检索相关裁判文书等方式，证明存在其主张的习惯，以及该习惯的具体内容。

四、习惯法的审查与认定

习惯法源于习惯，但并非所有习惯都能上升为习惯法，能够成为法官处理民事纠纷依据的习惯法一般表现为民间习俗、惯常作法等。民事审判实务中，法官在判断某个民间习俗、惯常作法是否能成为待处理民事纠纷的依据时，不但要查明该习惯是否在一定范围内为特定群体长期确信并自觉遵守，而且要从正面审查该习惯是否具备习惯法的构成要件，从反面审查适用该习惯是否会违背公序良俗和社会主义核心价值观。

一般而言，习惯成为习惯法，必须具备两个要件：一是具备长期性、恒定性，且具有具体行为规则属性，能够具体引导人们的行为；二是具有国家认可性和法的确信性，国家认可习惯可以产生法律效力，相关群体确信习惯具有法律约束力。

（一）长期性

习惯法的形成需要经过长期的实践和积累。只有在很长时间内反复出现的行为，才有可能被认定为习惯法。

（二）恒定性

习惯法一旦形成，就具有相对的稳定性，不会轻易发生变化。即使在社会环境发生变化的情况下，习惯法也会在一定程度上保持其基本特征。

（三）具有具体行为规则属性

习惯法必须具有具体的行为规则，能够明确指导人们的行为。它不能仅仅是宽泛的道德评价标准，而应该具有可操作性。

（四）国家认可性和法的确信性

国家认可是习惯法的外部保障，国家通过立法、司法等方式对习惯法进行明示认可或默示承认。

法的确信是习惯法的内在动力，即相关群体普遍确信该习惯具有法律拘束力，并且在行为中自觉遵守。例如，在商业领域，一些长期形成的交易习惯，如货到付款、先验货后签收等，被交易双方普遍认为具有法律效力，一旦违反可能面临商业风险和法律责任。

五、适用习惯不得违背公序良俗和社会主义核心价值观

民法典明确规定，民事活动不得违背公序良俗，违背公序良俗的民事法律行为不具有法律效力。民事审判实务中，法官用以处理民事纠纷的习惯，不得违背公序良俗和社会主义核心价值观。

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。

社会主义核心价值观是国家的共同价值，包括国家、社会、个人三个层面的内容。国家层面的富强、民主、文明、和谐表达了社会主义现代化国家发展的整体政治目标；社会层面的自由、平等、公正、法治体现了社会治理和公共生活基本准则；公民层面的爱国、敬业、诚信、友善是对新时代公民的道德素质要求。

公序良俗和社会主义核心价值观内涵精神具有高度一致性，违背社会主义核心价值观的习惯，必然是违背公序良俗的习惯。违背公序良俗和社会主义核心价值观的习惯，必然不能成为习惯法。

民事审判实务中，法官如果认定当事人主张适用的习惯虽然在一定地域或行业范围内被遵守，但却与公序良俗和公平、正义、诚信等社会主义核心价值观相冲突，则不会适用该习惯。